Cinsel kimlik iş akdi feshi için geçerli bir neden olabilir mi?

Cinsel kimlik iş akdi feshi için geçerli bir neden olabilir mi?

Sizlere gazetelerin bol renkli eklerine manşet olan bir haber ve bu habere bağlı röportajları hatırlatarak yazımıza başlamak istiyorum. Uzun yıllardır bir müzik kanalında çalışmakta olan tanınmış bir sunucu cinsel yönelimi yüzünden 14 yıldır çalıştığı iş yerinden kovulduğunu söylüyor ve kendisine yapılan baskılardan söz ediyordu.

Bu konu daha öncede farklı alanlarda ülke gündemine gelmiş ve ciddi tartışmalara neden olmuştu. Benim hemen aklıma gelenler yakın bir geçmişte eşcinsel bir futbol hakemi ve ardından bir emniyet görevlisi ile ilgili olanlardı. Bu kişilerle ilgili olarak da soruşturma, işten uzaklaştırma gibi sert yaptırımlar gündeme gelmiş ve konu basın aracılığı ile kamuoyunda tartışılmıştı.

Konumuzun başında insanların cinsel yönelimlerinin kendi yaşam ve kişilik hakları ile ilgili bir konu olduğu görüşümüzü net bir biçimde ifade edelim ve asıl değinmek istediğimiz konuya geçelim dilerseniz.

Amacımız her zaman olduğu gibi bu konuyu da çalışma yaşamı boyutu ile irdelemek ve iş hukuku açısından oluşabilecek sorulara yanıtlar bulabilmek.

Yani bir çalışanın işine sadece cinsel yönelimi yüzünden son verilebilir mi. Bu konu işten çıkarma konusunda haklı ve/veya geçerli neden olabilir mi? 

Örneğin yazının başında vurgu yaptığımız sunucu ile ilgili somut olayda, bu kişi iddia ettiği gibi cinsel yönelimi sebebiyle işten çıkarıldıysa işe iade davası açma hakkına sahip midir?

Öncelikle konuya işe alım aşamasından başlayalım dilerseniz. Yani bir kişiye işe alım aşamasında cinsel yönelimine dair bir soru yöneltilebilir mi ve buradan hareketle de ona işe alım sırasında ayrımcılık uygulanabilir mi sorusuna yanıtlar arayalım.

Hemen belirtmeliyiz ki bu tür bir soru kişilik hakları bakımından sorun yaratabilecek sakıncalı ve sorulması kabul edilmeyen sorulardan biridir.

" Adaya yöneltilecek cinsel yaşamı, karşı cinsle ilişkileri, evlenmeyi ya da doğum yapmayı düşünüp düşünmediği; Kürtaj yaptırıp yaptırmadığı yönündeki sorular özel yaşama saldırı oluşturacaktır” [1]

Diğer taraftan yeni iş yasamızda yer alan 5.madde çerçevesinde açık bir biçimde iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamayacağı ilkesi yer almaktadır.[2]

O halde işe alım aşamasında bu tür soruların sorulamayacağı ve iş ilişkisi esnasında da kişilere bu tür nedenlerle ayrımcılık yapılamayacağından net bir şekilde söz edebiliriz. Bu tespitimize karşın uygulamada bu kişilere gerek işe alım esnasında gerekse iş ilişkisi süresince ayrımcı davranışlar içerisinde bulunulduğunu özellikle mobbing (psikolojik taciz) uygulamalarına yoğun biçimde maruz kaldıkları bilinmektedir.

Konunun işten çıkarma boyutuna bakacak olursak iş yasamızda doğal olarak bu tür bir konu ile ilgili yasal düzenleme yoktur. Zaten dikkat edilebileceği gibi konuya başından beri tek başına cinsel yönelimin işten çıkarma gerekçesi olup olamayacağı yönüyle yaklaşıyoruz.

Yani bir insanın genel görünümü ve davranışları diğer insanlardan farklı değilse zaten cinsel yönelimi sorgulanmamakta ancak farklılığın somut biçimde dışarıdan algılanması ile ortaya sorunlar çıkmaktadır. İşverenin işçiye onu işten çıkartma gerekçesi olarak direkt cinsel yönelimi gerekçe göstermesi şüphesiz ki bu durumun geçerli veya haklı sebeple feshe gerekçe oluşturmayacağından kabul görmesi söz konusu değildir.

Bu durumda işverenlerin ancak işçinin (varsa) iş yerindeki olumsuz davranışlarına ve bu davranışlarından dolayı işletmenin uğradığı zararları gerekçe göstererek fesih yoluna gitmeleri mümkündür.

Bilindiği üzere çalışma hayatımızda 15 Mart 2003 tarihinden bu yana iş güvencesi kavramı yer almaktadır. Buna göre iş yasası hükümlerinin geçerli olduğu bir işletmede işverenler işçinin iş sözleşmesini sona erdirmek konusunu geçerli bir nedene dayandırmak zorundadır. Bu geçerli nedenlerin biri de işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerdir. Bu davranışlar iş yerinde işin akışına olumsuz yansıyacak türden davranışlar olduğu takdirde işveren bunu geçerli bir fesih nedeni olarak kullanabilecektir.

Konuyu bu noktada bir örnekle açmak isteriz. Bu konuyla ilgili nadir bulunan bir yüksek yargı kararı sanırız düşüncelerimizin daha net ifadesine yardımcı olacaktır.

Bu somut olayda aynı iş yerinde çalışan iki işçinin eş cinsel ilişki içinde oldukları sabit görülerek bu ilişkinin iş yerinde tartışmalara kadar varacak boyutta çeşitli olaylara neden olması üzerine işveren tarafından iş sözleşmeleri haklı nedene dayanılarak sona erdirilmiştir. İşçilerin davayı temyiz etmeleri üzerine yüksek mahkeme konuyu inceleyerek aşağıdaki gibi hüküm kurmuştur.

KARAR: Davacının iş sözleşmesi 19.10.2001 tarihinde işyerinde iş arkadaşı ile arasındaki ahlak kurallarına uygun olmayan ilişki nedeni ile mesai saatlerinde işyeri düzeninin ihlal edilmesine yol açacak şekilde küfürleşmeli tartışma yaptığı gerekçe gösterilerek işverenlikçe feshedilmiştir. Davalı tanıklarının birbirlerini doğrulayan ifadelerinden davacının eşcinsel ilişki içinde olduğu işverenin diğer bir işçisi ile işyerinde bu ilişki sonucu alman otomobilin parası bahane edilerek küfürlü tartışmaların geçtiği anlaşılmaktadır. Şehir dışı görevlere dahi diğer erkek işçinin beraberinde gönderilmesini isteyecek şekilde tutkulu olan davacının bu davranışları yönünden dalgınlığı şeklinde oluşan davranışların iş verimini olumsuz etkileyecek düzeye ulaşması işçinin cinsel tercihlerini aşar bir olgu olarak kabul edilmelidir. İşyerinde cinsel taciz ile başlayan ilişkinin partneri tarafından sonlandırılmasının istenilmesi üzerine otomobil borcu bahane edilerek karşılıklı hakaret içeren sataşmaya dönmesi sonucu davacının diğer işçisiyle birlikte iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi, işverenin davacıya karşı bir komplo kurduğu yolundaki iddiaya değer verilmesine engel teşkil etmektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle 1475 sayılı İş Kanunu’nun 17/II. Maddesine uygun fesih sonucu davacı ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamayacağından mahkemece davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 19.09.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.[3]

Bu somut olayda görülebileceği üzere yüksek mahkemece işçilerin davranışları kişilerin cinsel yönelimlerini aşar bir olgu olarak kabul edilmiş ve bu davranışların iş verimini olumsuz şekilde etkilediğine vurgu yapılmıştır. Bu nedenle de işverenin uyguladığı feshin haklı nedene dayandığı kabul edilmiştir. Yani aslında burada feshe neden olan konu işçilerin cinsel yönelimleri değil, davranışları ve iş verimliliğine dolayısı ile işletmeye verdikleri zarardır. Şu halde işverenin fesih gerekçesi olarak işçinin davranışlarının iş yerinde olumsuzluklara neden olması ilkesine dayanması gerektiğini söyleyebiliriz. Bu aynı zamanda iş güvencesi yasamızın işten çıkarmada geçerli neden gerekçelerinden en önemlisini oluşturan ilkedir.

Sonuç olarak işçilerin cinsel tercihlerinin tek başına bir fesih gerekçesi oluşturmayacağı konusu son derece açıktır. Bir işçi sadece bu konuya dayandırılan bir nedenle işten çıkarılırsa bunu kanıtlayabilmek koşuluyla elbette ki işe iade davası açabilir. Eğer işletme iş güvencesi kapsamı dışında ise kötü niyet tazminatı ve ayrımcılık tazminatı talep edebilir. Ancak işçinin davranışları feshi geçerli veya örnek verdiğimiz yargı kararında olduğu gibi haklı kılacak türden iş yerinde olumsuzluklara neden olan davranışlarsa işveren somut olayın gerçekleşme biçimine göre gerekçelerini de kanıtlamak koşuluyla geçerli veya haklı nedene dayalı fesih uygulayabilir.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

[1] SEVİMLİ Ahmet İşçinin özel yaşamına müdahalenin sınırları s.156 Legal Yayıncılık İstanbul 2006

[2] MADDE 5. – İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

[3] Y.9.H.D. E.2005/654 – K. 2005/30275 T-.19.09.2005